《法律与资本主义的兴起》 作者：泰格 利维 译者：纪琨
    简介
    【作 者】(法)M.E.泰格(Michael E.Tigar)，(法)M.R.利维(Madeleine R.Levy)著 纪琨译
    【丛书名】现代化冲击下的世界丛书
    【形态项】 317 ; 20cm
    【读秀号】000000553550
    【出版项】 学林出版社 , 1996
    【ISBN号】 7-80616-146-5 / D90-05
    【原书定价】 ￥17 网上购买
    【主题词】法律 关系 资本主义 资本主义 关系 法律
    【参考文献格式】(美)M.E.泰格(Michael E.Tigar)，(美)M.R.利维(Madeleine R.Levy)著 纪琨译. 法律与资本主义的兴起. 学林出版社, 1996.
    泰格和利维在本书中，从新兴资本家社会和衰落封建结构之间的斗争入手，探讨了现行法律的发展渊源。故事从早在11世纪城市商人生活的肇端，一直讲到资产阶级法理学在18世纪取得胜利。着重之点在于法和各种法律制度如何反映统治阶级的利益，以及它们如何以新社会阶级逐渐取代旧有阶级的社会变革。作为史学著作，本书乃是引人入胜的记叙。它将增进所有律师和法学研究者对法律的理解，所以阅读并熟悉它是大有裨益的。
    本书还具有更为广泛的含义。我们之中关心美国社会变革的人，尤其是法学界同仁，都曾忽视某些中心问题。很明显，目前我国也像大多数西方工业国家一样，正处于一个过渡时期。问题日益增多，而解决的办法则似乎不可能在传统资本主义制度构架内找到。新秩序不论是否像泰格和利维所信的那样将成为马克思社会主义式，它势必带有更多的集体主义色彩，将以某种新觉醒为依据，并可望包含某种个人自由的制度。正是这一社会变革过程，以及我们最终命运的逐步形成，才导致当前所面临的严峻问题。
    《法律与资本主义的兴起》
    泰格 利维著 纪琨译
    法律的革命与革命的法律（代序）
    论西方法制史的两个对立观点
    在70和80年代之交，相继有两本法律史著作出版：泰格和利维的《法律与资本主义的兴起》（1977），以及伯尔曼的《法律与革命》（1983，中译本已由北京大百科全书出版社在1993年出版）。这两本著作都是以西欧法律系统之形成为主题；都是大量文献实证研究的结果；甚至，它们所追溯的西欧法系渊源与及所列举的一些关键事件也大致相符。然而，令人惊讶的是，这两本著作所反映的观念，和所得到的结论却又可以如是之不同，乃至于截然相反。
    《法律与革命》是一本六百多页的巨著，书题中所谓 “革命”是指 11 世纪末期由教皇格列高里七世对神圣罗马皇帝亨利四世所发动的授职权之争
    你们将会回答说，法院对于上一次案件未能采取行动乃是由于有武力阻止他们那样做。好吧，那就 请你们承认这一次武力将会迫使你们对我判罪。前一次你们不能够惩罚有罪的人！这一次你们将被迫惩罚无罪者。正义处女两次遭到武力的强奸！
    卡斯特罗随后被军事法庭定罪，乃是戏剧性地证实国家权力系统已将自己的法律意识形态抛弃了一部分。古巴居民之中与卡斯特罗观点相同的那一部分人对公正的权利要求，已不再可能在官方法律意识形态范围以内得到适应了。在随后而来的革命行动时期不仅是革命武力建立了，而且在相继扩大的许多地区还成立了这一武力所支持的、属于另一种法律意识形态的机构。
    我们可以在许多第三世界国家，以及最近在葡萄牙，找到与此相同的发展，即由对一种居统治地位的法律意识形态求适应，发展到进行斗争以求形成满足持异议者要求的意识形态，再发展到摆出公开造反的姿态。
    在美国，左派 黑人、棕色皮肤的人和其他第三世界的人，也有白人在过去数十年里花费了很多精力，来对负责解释和实施法律意识形态的机构施加压力，迫使它们尊重对自由和公平的各项基本保证。往往成为“判例”的法律诉讼，是主要的斗争手段。后来，采取这种手段难望满足左派对公正的要求，而且国家镇压机关就连对于作为资产阶级法律意识形态正式明文公布部分的那些法规也都不予尊重，于是，美国左派便开始精密阐释对资产阶级法律意识形态的批判，以及另类法律意识形态。
    左派提出来的要求，是针对公共和私人这两类权力的行使者，这一事实对于资产阶级法律意识形态的批判性分析十分重要。当然，公共权力行使者可想而知是要受宪法有关规定，例如不因种族而有所歧视的规定约束的，而且在某些情况下也被认为负有正面职责，去纠正以往的歧视所造成的影响。但是，这种职责并没有将动用公款资助正面援助计划的责任包含在内。同等保护这一宪法规定，一般说来不适用于私人行为，而且雇主、甚至法人雇主的 “责任”，习惯上仅限于遵守本州反歧视的法规规定，以及通过缴纳应缴之税来对公共福利作出其所可作的贡献。黑人组织一直在挑战私人权力行使者不须对其生活受到影响的人负责这一观点。它们批评美国社会实质上是种族主义性质的社会，这一批评呼吁美国各大公司与公共当局一起，设法弥补多年以来种族歧视所造成的影响，并创设各种新经济和政治组织，以确保私人和公共权力聚合体能对权力行使的受害者担负责任。提出这类要求的依据部分也还在于这样一种断定，即美国各种经济和社会机构过去数百年来通过对黑人的高度剥削，已占尽种族主义的便宜，这种作法在特定意义上造成了应向当代黑人偿还对先前许多代勒索所得的义务。因此，私产持有者有义务负责地使用财产这种讲法所依据的隐含前提，是与下列前提基本不同的，后者说的是：国家在对私人业主行为施加影响或予以支持时，必须作为一项宪法原则确保其权力是按照无歧视方式使用的。
    有一种观点认为，财产与应该负责地使用它的要求相隔绝，乃是财产的 “私有性”造成，这种观点的否定，则是由于认识到所有私人财产持有者都唯愿能对其财产为所欲为，而国家权力则可以想见是支持这类愿望的，要克服这样的想法只有由立法和司法方面发布具体和有限度的公告，来限制人们转让或使用“自有的”财产。正如我们已谈到的，资本家行使着十分巨大的权力。站在财产私法要求权背后的，是给人深刻印象的一整列警察和其他国家武力，以保“他们的”财产属于他们。因此，在争取社会变革的运动中，北方和南方黑人都不把国家视为互相竞争的各种社会力量的中立仲裁者，而是拥有显然属于私人剥削和镇压手段者的保护人。为了这个原因，他们的斗争起初显示了一种与“国家”法律或成文法各种力量的联盟，但后来就日益体会到，在今天的美国，争取“对黑人公正”的要求是带有内在革命性的。
    我们可以举出很多例子，来说明今日资产阶级法律意识形态，与学生和青年集团、城市地区青年工人等形形色色持异议者种种迫切要求之间的对抗。细节可能有变化，但画面却始终如一：谋求私人利润的生产组织体制无法满足人民需要，统治集团的法律意识形态无法顺应人民对自由和公平的要求。那些争取变革的运动几乎都没有什么阶级意识或阶级基础，我们也没有暗示它们的斗争已超出阶级冲突预兆的阶段。正如同资产阶级对封建制度的挑战一样，阶级意识是在与统治阶级法律意识形态相对抗的过程中慢慢发展的。
    在美国，变革的步伐和性质要受到美国以外特别是第三世界种种事件很大影响。从前的殖民地纷纷开始对本国的原料输出加以控制，比较 “先进的”各国就日益受到经济危机的威胁。在这些国家里，种种经济困难失业和通货膨胀使得掌握国家权力的人更加难以满足收买持异议者的要求。正是在这个意义上，反对美国帝国主义及其对第三世界各国的经济统治的斗争，乃是对美国国内斗争极关重要的。
    这种业已加剧的紧张状态，给现代法理学家带来了我们前面所讨论的，早期那些资产阶级法理学家曾遇到过的种种矛盾。上法庭打官司的律师 穿上了战斗服装的法理学家开始作出谨慎区别。尽管工人和企业主的法律义务都是由居统治地位的法律意识形态界定，但律师却试图改变和调适它，在不妨碍意识形态体系的完整性的前题下，来调整各种分歧。通过如下的变革，普通人的生活有了许多实际改善：防止欺骗行为和不公平作法的消费者信贷立法；公平住房立法；对黑人、墨西哥裔人和妇女规定给予补偿性待遇的各种同等就业计划。其所以能有这些改进，是由于法理学家深入研究法律意识形态及其种种规范，将它们所保护的各种利益揭露出来，从而弄清楚变革公法以限制契约“自由”范围的要求，并阐明其正当性。在争取言论和结社自由以及争取正当法律手续的斗争中，律师要求尊重宪法所提出的原则和遵守宪法所作出的承诺。
    在这两个领域里，法理学家都谨慎地研究统治集团的法律意识形态，考虑它的种种历史根源，以便了解各种特定法规和体制的依据。法理学家鉴别统治集团的实际利益与它意识形态之间的种种矛盾，并使它们变得能对要求社会变革的人有利。与此同时，正如基诺伊所指出的，为了不至于仅仅成为居统治地位意识形态的传声筒 保持任何值得享有的权利均仍可在这意识形态范围以内赢得的门面律师还应指出统治集团摆脱它自己的意识形态的途径。
    但是，法理学家还应该作更多事情。真正投身于社会改革的律师将会仿效他们的先辈在资产阶级革命中的榜样，从而采取明确的革命立场。他们将会对我们在前面说明过的 “谨慎行事准则”加以研究和斟酌，以便减弱无情国家权力对他们委托人政治活动的冲击。更为重要的是，他们将会与他们的委托人一同工作，来制订另类法律意识形态。
    站在争取社会变革的运动一边这决定，可能会使个人内心矛盾得到解决，但社会行动领域内的那些矛盾却依然存在，而且实在说来更增强了。这对于法律家来说尤譬如此。持异义者所集体制定而由个人在走上造反立场时分别接受的意识形态，就是韦伯所说的按其指导集团行为这个意义而言的 “常规”。不过，它还不止此：它体现该集团对居统治地位的法律意识形态提出的正义要求，而且开始描绘出一旦该集团取得国家权力就将付诸施行的各项法律原则。
    你在革命后所得到的社会，就是值得你得到的那种社会，它的法律意识形态是建立在其前的基础之上，并体现谋求变革的集团在争夺权力时所实践的原则的。所以，在西方今天种种革命运动中，举凡种族歧视、性别歧视、官僚化、建立互爱和互信 一个争取变革的运动必须在其内部事务中加以整顿的一切问题都必须用有如在某个未来时刻即将成为指导全社会原则那样的原则来处理。因为在现实中，在不排除变革需要和改正错误的可能性的条件下，情况确实将会如此。较精明和观察力较强的法理学家在各按其本身条件解决其专业所交给他们的种种矛盾时，是会懂得这些事情的。他们或许会高兴知道，与此相同的种种问题，是他们这一行许多其他人在为一个较早时期的革命服务时曾经遇到过的，那些人的时代我们相信快要过去了。正如雪莱在《解放了的普洛米休士》的序言中所写：“思想的云层正在一同放射闪电，制度与意见之间现正在恢复，或者即将恢复平衡。”
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